(조세금융신문=임다훈 변호사) 최근 선고된 대법원 판결 중 근저당권 피담보채무의 범위에 관한 흥미로운 판례가 있어 소개하고자 한다. 부동산을 담보로 은행으로부터 대출을 받은 후 채무자와 은행 사이의 합의로 ‘채무의 범위 또는 채무자를 추가, 교체’하는 것도 가능하다는 판례다.

어찌보면 근저당권의 법리상 당연한 결론일 수도 있겠지만 또 한편으로는 ‘그래도 되나’ 싶은 면도 있다. 경매절차에서 후순위 권리자의 배당에 관한 정당한 기대와 관련된 것인데, 아래에서 살펴본다.

근저당권의 피담보채무에 관한 법리

원래 근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항). 근저당권을 설정하는 실익은, 저당권은 채권액, 변제기, 이자에 관한 사항을 모두 등기하여야 하고(부동산등기법 제48조, 제75조 제2항), ‘변제기 후 1년간의 지연손해금’만 저당권에 의하여 담보되는데(민법 제360 조), 반면 근저당권은 위와 같은 제한 없이 채권최고액의 범위 내이기만 하면 ‘변제기 후 1년 이후의 지연손해금’도 근저당권에 의하여 담보되기 때문이다(관행상 채권최고액은 실제 채권액의 120% 정도로 설정하고 있음).

종전 대법원 판례도 위와 같은 취지에서 근저당권을 설정한 후에도 근저당권의 피담보채무를 변경할 수 있고, 변경 후에는 ‘변경된 채무’가 근저당권에 의하여 담보된다고 판시하고 있었다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결). 즉, 경매신청 등으로 피담보채무가 확정되고 난 이후에는 피담보채무를 변경하는 것은 불가능하지만, 피담보채무 확정 전에는 채권최고액 범위 내이기만 하면 얼마든지 피담보채무의 범위를 변경하는 것이 가능하고 심지어는 채무자를 추가, 교체하는 것도 가능하다는 것이다.

다만 위와 같이 당사자간 합의에 의한 피담보채무 변경 및 채무자 추가, 교체 등이 경매에 있어서의 후순위 권리자의 배당에 관한 정당한 기대를 침해하는 결과를 초래한다면 이를 허용해서는 안될 것이다. 만약 그렇다면 후순위 권리자는 배당이의 소송을 통해 이를 바로잡을 수 있다. 그런데 후순위 권리자의 배당에 관한 정당한 기대라는 것도, 선순위 근저당권의 채권최고액 범위에까지 미치지는 않기 때문에, 선순위 근저당권 채권최고액 범위에서는 당사자간 합의에 의한 피담보채무 변경이 가능하다는 의미다.

대법원의 판결

우리 대법원은 위와 같은 법리를 전제로, 채무자가 중소기업은행으로부터 ‘온렌딩시설자금대출’을 받으며 근저당권을 설정한 후, 피담보채무의 범위를 ‘중소기업자금 대출채무’도 추가하기로 하는 변경계약을 체결하였는데, 위와 같은 변경계약 당시 피담보채무인 ‘온렌딩시설자금대출’이 확정되지 않았으므로 변경계약에 따른 ‘중소기업자금 대출채무’도 해당 근저당권으로 담보된다고 판시하였다. 중요한 것은, 위와 같이 변경계약을 체결하면서 후순위 근저당권자 등 이해관계인의 승낙을 필요로 하지 않는다는 것이다. 후순위 근저당권자 등은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없기 때문이다. 또한 이러한 사항은 등기사항조차 아니므로 등기할 필요도 없이 당사자간 합의에 의해 즉시 효력이 발생한다는 점이다(민법 제186조).

이 사안은 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권자인 중소기업은행의 배당에 대해 배당이의소송을 제기한 사안으로, 대법원은 위와 같은 논리를 펴면서 원심 판결을 뒤집고 후순위 근저당권자의 주장을 배척하는 결론을 도출하였다. 이에 따라 금융기관은 대출과정에서 근저당권 채권최고액 범위 내에서는 피담보채무 확정 전 얼마든지 피담보채무 변경, 추가가 가능하므로 업무에 참고할 만 하겠다.

[프로필] 임다훈 변호사 법무법인 청현 변호사

OBS 행복부동산연구소 고정출연
사법연수원 제45기 수료
사법시험 제55회 합격
성균관대학교 법학과 졸업

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