(조세금융신문=강성후 KDA 한국디지털자산사업자연합회장) 

기업인들과의 대화 또는 경제관련 세미나 등에서도 업계와 학계는 물론 법조계에서도 하나같이 주장하는 단골 소재가 규제 관련 법률 규정을 ‘열거된 조항 외에는 모두 가능하게 하는 네거티브(Negative) 시스템’으로 전환해야 한다는 것이다.

지난 8일 개최된 ‘블록체인 & 핀테크 비즈니스와 기술융합 활용 생태계 획장 세미나’에서도 같은 의견들이 제기되었다.

한국의 규제 시스템은 네거티브 규제의 반대되는 개념인 ‘법률에 열거된 조항 외에는 허용하지 않는다’ 포지티브(Positive) 시스템이라는 것이다.

하지만 평생 공직에서 법률 제정 및 집행, 정책 계획 및 수립을 담당한 데 이어 퇴직 후에도 신산업인 전기차, 불록체인 및 가상자산 산업에서 일하고 있는 필자는 한국의 규제 시스템은 포지티브가 아닌, ‘법률에 규정한 것 이외에는 가능하다는 네거티브 시스템’이라고 판단하고 있다.

한국의 규제 시스템이 왜 포지티브가 아닌, 네거티브 시스템인지에 대해 법적인 측면과 실제 사례를 통해서 점검해 보자.

◇ 국가가 국민들을 단속 또는 처벌할 때에는 반드시 법률에 근거해야만 한다.

우리는 신산업 또는 신조류에 의해 새롭게 발생하고 있는 사회 현상에 대해 국가기관이 단속 또는 처벌할 수 없을 때에, 하지 않거나 못할 때에 흔히 ‘입법공백 때문에, 관련 법 규정이 없기 때문’이다, 입법기관인 국회에서 관련 법을 새로 제정하거나 기존 법률을 개정해야 한다고 주장하는 것이 일상적이다.

상식적인 측면에서는 비상식적인 사회 현상에 대해 국가기관이 단속하거나 처벌해야 하는 것이 당연하다는 생각이 일반적이다. 하지만 국가기관에서 법률을 집행하는 공무원 입장에서는 관련 근거법이 없을 경우 해당 국민들에게 불이익을 주게 되는 단속 또는 처벌을 할 수 없다.

행정기관이나 사법기관이 특정 사회 현상을 단속 또는 처벌할 때에는 ‘귀하는 00법 제 00조항애 의한 000 내용을 위반하였다, 따라서 00법 00조항에 의해 영업정지, 과태료, 벌금, 몰수 또는 추징보전, 징역에 처한다’고 처분의 근거 법률 조항을 반드시 명시해야 한다.

행정기본법 제8조에서도 ▲국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 ▲그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다고 ‘법치 행정의 원칙’을 규정하고 있다.

 ◇ 죄형 법정주의에 의해 법률에 규정된 것 외에는 단속 또는 처벌할 수 없다.

법치행정을 다른 용어로는 죄형 법주의라고 할 수 있다. 이에 대해 헌법, 형법 및 형사소송법, 행정기본법, 행정규제기본법 등에서 어떻게 규정하고 있는지 점검해 보자.

(헌법이 규정하고 있는 죄형 법정주의)

우선 헌법 제12조 ①항에서 ▲누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며 ▲법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다.

법조계에서는 이 조항에서 죄형 법정주의라는 용어는 명시적으로 쓰고 있지 않지만 이 조항이 사실상 죄형 법정주의를 간접적으로 규정하고 있는 것으로 보고 있다.

(형법, 형사소송법이 규정하고 있는 죄형 법정주의)

형법 제1조 ①항에서 ’범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다‘고 ’범죄의 성립과 처벌‘ 시점의 기준을 규정하고 있다.

이어서 형사소송법 제323조 ①항에서도 ’형을 선고하는 때에는 판결 이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다‘고 규정하고 있다.

(행정기본법이 규정하고 있는 법치행정의 원칙(죄형 법정주의)

행정기본법은 행정의 원칙과 기본사항을 규정하여 ▲행정의 민주성과 적법성을 확보하고 적정성과 효율성을 향상시키고 ▲국민의 권익 보호에 이바지하기위한 목적으로 시행 중인 법이다.

이법 제8조에서 ▲국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 ▲그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다고 법치행정의 원칙, 죄형 법정주의를 규정하고 있다.

(행정규제기본법이 규정하고 있는 규제 법정주의(죄형 법정주의)

행정규제기본법은 행정규제에 관한 기본적인 사항을 규정하여 ▲불필요한 행정규제를 폐지하고 비효율적인 행정규제의 신설을 억제함으로써 ▲사회ㆍ경제활동의 자율과 창의를 촉진하여 국민의 삶의 질을 높이고 국가 경쟁력을 지속적으로 향상시키는 것을 목적으로 시행 중인 법이다.

이법 4조 ①항에서 규제는 ▲법률에 근거하여야 하며 ▲그 내용은 알기 쉬운 용어로 구체적이고 명확하게 규정되어야 한다’고 규정하고 있다.

또한 같은 조항 제③항에서도 ‘행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다’고 규제 법정주의, 법치행정의 원칙, 죄형 법정주의를 규정하고 있다.

◇ 규제 법정주의에 의해 국가의 규제는 ‘우선허용, 사후 규제’ 가 원칙이다.

앞에서 살펴본 바와 같이 ‘행위 당시에 관련 법률이 없을 경우에는 비록 사회적으로는 비상식적이라고 지탄받는 행위일지라도 국가가 단속 또는 처벌할 수 없다고 헌법, 형법 및 형사소송법에서는 죄형법정주의, 행정기본법에서는 법치행정의 원칙, 행정규제기본법에서는 규제 법정주의라고 규정하고 있다.

또한 행정규제기본법에서는 추가적으로 법령등에 의해 국가가 특정한 행정 목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 경우에는 ’우선허용, 사후규제‘를 명시적으로 규정하고 있다.

같은 법 제5조의2 제①항에서 국가나 지방자치단체가 신기술을 활용한 새로운 서비스 또는 제품(신기술 서비스ㆍ제품)과 관련된 규제를 법령등이나 조례ㆍ규칙에 규정할 때 우선적으로 고려해야 할 규정 방식으로 ‘우선허용, 사후규제 원칙’을 규정하고 있다.

같은 조항 제1호에서도 ▲규제로 인하여 제한되는 권리나 부과되는 의무는 한정적으로 열거하고, ▲ 그 밖의 사항은 원칙적으로 허용하는 규정 방식이라고 규정하고 있다.

이어서 같은 조항 제4호에서도 그 밖에 신기술 서비스ㆍ제품과 관련해 ▲출시 전에 권리를 제한하거나 의무를 부과하지 아니하고 ▲필요에 따라 출시 후에 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규정 방식이라고 ‘우선 허용, 사후 규제 기준’을 구체적으로 규정하고 있다.

또한 같은 조항 제②항에서는 ‘국가와 지방자치단체는 신기술 서비스ㆍ제품과 관련된 규제를 점검하여 해당 규제를 제1항에 따른 규정 방식으로 개선하는 방안을 강구하여야 한다’고 ‘우선 허용, 사후 규제 원칙의 실천을 국가기관의 의무조항으로 규정하고 있다.

◇ 법률 불소급 원칙에 의해 행위시에 법률에 의해서만 국가가 단속 또는 처벌할 수 있다.

헌법, 행정기본법 등에서는 법률 불소급의 원칙에 의해 ’행위시에 법률에 의해서만 국가가 단속 또는 처벌할 수 있다‘고 규정함으로써 법치행정의 원칙, 죄형 법정주의를 보완적으로 규정하고 있다.

우선 헌법 제13조 ①항에서도 ‘모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며‘라고 규정하고 있다.

◇ 형법 제1조 ①항에서도 ’범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다‘고 규정하고 있다.

행정기본법 제14조 ①항에서도 ’새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다‘고 규정하고 있다

이어서 같은 법 제14조 ③항에서도 ’법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다‘고 추가적으로 규정하고 있다.

◇ 실제 현실에서 볼 수 있는 ’우선 허용, 사후 규제‘의 네거티브 규제 사례

이 분야인 경우에는 한국 사회의 모든 분야에서 다양한 사례들이 그야말로 셀 수 없을 정도로 많고 많다. 필자가 현재 일하고 있는 핫한 분야인 가상자산 분야에서 두 가지 사례를 들어 보겠다.

사례 1 : 법적 근거가 없어 어떤 규제도 없이 우후죽순 운영했던 가상자산 거래소

지난 2009년 나카모토 사토시라는 가명의 프로그래머가 디지털 단위인 ‘비트(bit)’와 ‘동전(coin)’을 합친 비트코인을 개발했다. 이후 한국에서도 2006년부터 가상통화 불장 바람이 불면서 사회문제가 되었다.

정부에서도 지난 2007년 2월 대통령 주재 신산업 규제 관계장관 회의 결과에 의해 처음으로 가상통화에 대한 제도화 방침을 밝혔다. 이후 정부에서는 국무조정실장 주재 관계부처 차관회의를 갖고 관계부처 합동단속 대책 등을 추진했다.

하지만 가상통화는 관계법이 없는 입법 사각지대에 있었기 때문에 200개가 넘는 거래소들이 난립하면서 다양한 사기사건 등이 발생하고 있음에도 정부 당국 및 사법기관에서는 ‘관련법이 없어서 조치할 수가 없다‘고 수수 방관할 수 밖에 없었다.

이 당시에는 200여개의 거래소들이 소재지 시군구청에 홈쇼핑처럼 전자상거래법에 의해 단순 신고만 했을 뿐 ▲설립 운영 및 위반사항에 대한 처벌 기준도 없었으며 ▲고객 및 거래에 대한 거래소의 법적 책임도 없었다. 피해는 고스란히 고객의 몫이 되었고 결국 ’코인판은 사기판‘이라는 의식이 확산되었다.

이후 정부와 국회가 국제자금세탁방지기구(FATF)의 권고에 의해 자금세탁 방지법인 특정금융정보법에 가상자산 분야를 신설하고, 지난 2021년 9월부터 시행하게 되었다. 용어도 가상자산으로 규정하고, 거래소 신고 수리제를 도입해 시행하게 되면서 200여개소에 이르던 거래소 중에서 87% 감소한 27개소만이 법적 요건을 갖추고 당국의 신고수리를 받아 제도권에서 운영 중에 있다.

사례 2 : 가상자산 고객피해 유발 핵심 원인인 거래소 자전거래, 미공개 정보이용 등 불공정 거래

가상자산 발행자들이 사기를 치는 핵심 수단은 거래소에 해당 가상자산을 상장한 후 미공개 정보 이용 및 자전거래를 통해 가격을 끌어 올리면서 개미들의 투자를 유도하면서 적정 가격에서 팔고 나가 버리는 먹튀가 일반적이다.

이러한 먹튀는 자본시장법 적용을 받는 주식시장에서는 위법행위로 당국의 수사와 법원의 재판을 통해 불법 수익에 대한 벌금 및 몰수, 징역 등의 처벌을 받는 것이 당연한 상식이다.

가상자산에는 이를 처벌하는 관련법이 없기 때문에 비상식적인 행위일 뿐이지 위법행위가 아니다. 따라서 처벌도 받지 않는다. 검찰은 기소장에서 현재 1심 재판 중에 있는 루나코인 관련자들도 빗썸·코인원·고팍스 등 3개 국내 거래소에서 8000억원대의 자전거래를 했다고 밝히고 있다.

비록 늦었지만 가상자산이용자보호 1단계법이 내년 7월부터 시행하게 되면서 이러한 행위에 대해서는 주식과 같은 수준으로 처벌을 받게 되면서 건전한 시장으로 전환되는 계기가 마련되었다.

하지만 앞서 설명한 것처럼 법률 불소급 원칙에 의해 내년 7월 19일 이후 발생한 불공정 거래에 대해서만 위법행위로 규정하고 처벌할 수 있으며, 이미 발생했거나 내년 7월 18일 이전에 발생하는 불공정 거래에 대해서는 처벌할 수 없다.

사례 3 : 코인 이자농사 스테이킹, 디파이 등은 아직도 어느 법에도 해당하지 않는 입법 사각지대

지난 6월 국내 코인자산 운용업 1∼2위를 차지하고 있던 하루인베스트와 델리오가 사전 예고도 없이 기습 자산출금을 중단하면서 이용자들은 졸지에 피해자로 전락한 가운데 검찰에 고발했으며, 검찰도 현재 가상자산합동수사단이 설치된 서울남부지검에서 수사하고 있지만 아직 별다른 소식이 없다.

이 사례에서 가상자산을 맡기고 이자를 받는 스테이킹과 디파이인 경우, 아직 국내법적으로는 어떤 법에도 해당하지 않고 있다, 따라서 당연히 담당 행정기관이 없기 때문에 피해자들은 호소할 곳이 없다.

검찰도 형법 및 특정경제가중처벌법에 의한 사기죄 등 한정된 법률 위반으로 수사를 하고 법원에 기소할 수 밖에 없다. 이 경우 피해자들은 법적 보호를 받지 못하는 사각지대에 놓여 있다, 반면에 사업자들은 ’우선 허용, 사후 규제‘의 원칙의 수혜를 보고 있는 아이러니한 현상이다.

다만, 내년 7월 시행하는 가상자산이용자보호 1단계법 제7조 ②항에 ’가상자산 사업자는 이용자로부터 위탁받은 가상자산과 동일한 종류와 수량의 가상자산을 실질적으로 보유하여야 한다‘는 의무규정이 포함되어 있다. 하루인베스트와 델리오처럼 고객자산을 타업체에 운용을 맡기는 서비스는 지속할 수 없다.

◇ 맺음말 : 금융사기 같은 국민피해 최소화면서 ’우선허용, 사후규제 네거티브 규제‘ 정착해야

결론적으로 우리나라는 헌법, 형법과 형사소송법, 행정기본법, 행정규제기본법 등에서 선진국들이 시행하고 있는 네거티브 규제 시스템을 규정하고 있다. 다만 법률을 시행하는 국가기관들이 법률 및 정책을 집행하는 과정에서 이러한 법률 규정을 오도하는 사례들이 없지 않다는 아쉬움이 있다.

요즘 대한민국은 경제규모 측면에서 한 때 G8까지 상승했다가 최근 G11수준으로 하락했다. 앞으로 더 하락할 가능성이 많다는 것이 일반적인 관측이다.

한국이 더 이상 추락하지 않도록 ▲국민들이 사기 등으로부터 입는 피해는 최소화하면서 ▲규제는 헌법, 형법 및 형사소송법, 행정기본법, 행정규제기본법 등이 규정하고 있는 ’법치행정에 의한 죄형 법정주의, 규제 법정주의, 우선 허용 사후 규제‘ 원칙을 꼼꼼하게 실천함으로써 제2의 한강의 기적을 이루어 내고 G5를 넘어 G2 대한민국으로 도약하는 계기를 만들어 나가는 데에 우리 모두 지혜를 모아 나가기를 학수고대한다.

KDA 한국디지털자산사업자연합회장은 기획재정부 국장(지역경제협력관)을 끝으로 공직을 마감한 이후 사)탐라금융포럼 이사장, 사)한국블록체인기업진흥협회 사무총장 및 정책위원장, 사)국제전기차엑스포 사무총장을 역임했으며, 현재 사)한국핀테크학회 부회장, NBN TV 디지털자산 자문위원 등으로 활동하면서 공직에서 쌓은 정책적 노하우를 기반으로 디지털 자산 등 다양한 분야에서 정책화 및 제도화에 앞장서고 있다.

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