(조세금융신문=임다훈 변호사) 최근 펀드 수익을 내는 것처럼 투자자들을 속여 10여년간 수백억원을 받아낸 개인자산관리사가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘법’) 위반 등으로 구속기소되었다는 기사가 보도되었다.

기사에 따르면 피해자들에게 수익률 10%가 보장되는 비과세 펀드라고 속여 가입을 유도하고, 투자 손실을 감추고자 출금 요청서를 위조해 피해자들 계좌에서 수백억원을 이체?인출한 뒤 허위 수익금을 지급하거나 몰래 주식을 매매한 혐의이다.

임의매매와 일임매매

위와 같이 고객의 매도청약이나 주문 없이 임의로 처분하거나 또는 고객예탁금을 가지고 임의로 금융투자상품을 매입하는 경우를 ‘임의매매’(unauthorized trading)라 한다.

금융투자업자와 투자자의 관계에서는 일반적으로 위임에 관한 민법규정이 적용되는데, 그 결과 임의매매를 한 금융투자업자는 위임계약의 위반이나 불법행위로 인한 손해배상책임을 투자자에게 부담할 수 있다.

자본시장법에서는 별도로 임의매매 금지규정을 두고(법 제70조), 그 위반에 대해서는 명시적인 처벌규정을 두고 있다(법 제444조 제7호).

임의매매와 구분해야 하는 개념으로 일임매매가 있다. 일임매매란 투자자로부터 금융투자상품에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 투자자별로 구분하여 금융투자상품의 취득?처분 그 밖의 방법으로 운용하는 행위를 말한다(법 제71조 제6호). 이러한 일임매매는 투자일임업자가 할 수 있는 행위이며(법 제6조 제7항; 법 제71조 제6호 단서), 원칙적으로 투자매매업자나 투자중개업자는 일임매매가 금지된다(법 제71조 제6호). 즉 일임매매를 하고자 하면 투자일임업 등록을 하고 투자일임업자로서 하라는 것이다.

임의매매의 효력과 추인

임의매매는 일종의 무권대리행위로서 무효이나, 투자자는 그 거래를 추인할 수 있다고 보는 것이 일반적 견해이다. 판례는 묵시적 추인도 가능하다고 본다.

추인과 관련하여 대법원은 “증권회사의 고객이 그 직원의 임의매매를 묵시적으로 추인하였다고 하기 위하여는 자신이 처한 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 당해 매매의 손실이 자기에게 귀속된다는 것을 승인하는 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이다.

임의매매의 추인, 특히 묵시적 추인을 인정하려면, 고객이 임의매매 사실을 알고도 이의를 제기하지 않고 방치하였는지 여부, 임의매수에 대해 항의하면서 곧바로 매도를 요구하였는지 아니면 직원의 설득을 받아들이는 등으로 주가가 상승하기를 기다렸는지, 임의매도로 계좌에 입금된 그 증권의 매도대금(예탁금)을 인출하였는지 또는 신용으로 임의매수한 경우 그에 따른 그 미수금을 이의 없이 변제하거나, 미수금 변제독촉에 이의를 제기하지 않았는지 여부 등의 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 판단하여야 할 것(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결)”이라고 판시하였다.

임의매매를 사후에 추인한 것으로 보게 되면 그 법률효과는 모두 고객에게 귀속되고 그 임의매매행위가 불법행위를 구성하지 않게 되어 임의매매로 인한 손해배상청구도 할 수 없게 된다.

투자자의 구제

임의매매는 채무불이행 또는 불법행위에 해당할 수 있다. 판례 중에는 채무불이행의 성립을 인정한 것도 있고, 불법행위의 성립을 인정한 것도 있다. 채무불이행의 경우 민법은 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다고 규정하고 있으며(민법 제394조), 이 규정은 불법행위의 경우에도 준용되고 있으므로(민법 제763조) 어느 쪽이 인정되든 금전배상을 구할 수 있다.

아울러 자본시장법은 금융투자업자가 법령위반 등의 행위를 한 경우에 투자자에 대한 손해배상책임을 부담한다고 규정한다(법 제64조).

주가는 항상 변동하므로 손해액 산정의 기준시점을 언제로 할 것인가에 따라 손해배상액도 차이가 생길 수 있다. 판례는 고객이 입은 손해액은 처분 당시의 주가를 기준으로 결정하여야 한다고 본다. 즉 무단처분시의 가격이 통상의 손해가 된다.

그 결과 처분 후에 주식의 가격이 올랐다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서, 금융투자업자가 주식을 처분할 때 그와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었고, 또 고객이 주식의 가격이 올랐을 때 주식을 매도하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었던 경우에 한하여 고객은 그와 같이 오른 가격에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.

[프로필] 임다훈 변호사 법무법인 청현 변호사

o 사법연수원 제45기 수료
o 사법시험 제55회 합격
o 성균관대학교 법학과 졸업

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