(조세금융신문=고승주 기자) 김오수 검찰총장은 13일 민주당이 추진하는 검찰 수사권을 경찰로 넘기는 검수완박(검찰수사권 완전 박탈)에 대해 헌법을 정면으로 위배했다고 밝혔다.

검찰 수사권은 헌법이 부여(검수헌부)한 국가 형성 원리(헌법)라는 것이다.

헌법은 중앙행정기관 18부 4처 18청 중 고작 일개청에 어떤 특별한 권한을 부여하지 않는다.

헌법 제12조는 국가의 강제수사권을 허용하는 게 아니라 제한하는 조문이다. 국가가 함부로 국민을 체포하거나 인신을 구속하지 못 하게 막는 것이 원칙이다.

헌법 제12조 제3항에서는 부득이 체포나 구속을 해야 할 경우 법원 영장을 필요로 하고, 영장을 받기 위해서는 검찰 검토를 의무화하고 있다. 제정 취지로는 법 전문가인 검찰의 중간 검토를 강조하는 것이다.

그렇지만 엄밀한 의미에서 강제수사 개시의 권원은 법원이지 검찰이 아니다. 검찰 영장청구는 영장을 발부 받기 위한 문고리이며, 경찰의 수사활동과 마찬가지로 중간 절차 중 하나다.

◇ 60년 검수헌부 신화와 문고리 권력

지금 검수완박이 추진하는 건 영장청구가 아니라 형사소송법 196조에 있는 검찰의 수사개시권 삭제다.

검찰 영장청구는 수사의 극히 일부인데, 그 수사권을 규율하는 건 헌법이 아닌 형사소송법이다.

대부분의 수사는 영장 없이 이뤄지며(임의수사의 원칙), 영장청구는 수사의 극히 일부분이다.

수사는 국민의 기본권을 침해 요소가 있다. 일반적으로는 피의자라도 협조를 받아서 수사를 한다. 임의수사만으로도 소환해서 물어보고, 탐문하고, 자료 조사하고, 현장가서 확인하는 등 다양한 활동을 할 수 있다.

다만, 수사를 거부회피하거나 증거 은닉 및 위변조 폐기, 또는 수사를 피해 도망갈 우려가 있는 경우에 대해서만 법원 영장을 받아 강제 수사를 할 수 있도록 하고 있다.

강제수사는 범죄혐의가 흉악해서가 아니라 수사 방해 행위나 추가 피해를 우려한 예외적 허용인 셈이다.

이는 대륙법이나 영미법 체계를 따르는 주요국들도 모두 마찬가지다.

다만, 주요국 가운데 오로지 한국만이 헌법에 영장청구 시 검찰의 판단을 의무화한다.

여기에는 역사적 비극이 담겨 있다.

1948년 제헌 헌법에서는 검찰의 영장청구 절차는 들어가 있지 않았고, 1954년 형사소송법에서는 검찰하고 경찰 모두 법원에 영장을 청구할 수 있도록 했다.

516 쿠데타 이후 정부는 1961년 형사소송법을 바꾸어 영장청구를 하려면, 경찰이 검찰에 신청하고, 검찰이 법원에 신청하고, 법원이 최종 결정하는 순으로 법원-검찰-경찰 위계가 만들어졌다.

이는 일제가 강점기 시절 마음대로 사람을 잡아다 고문하고, 강제 수사할 수 있도록 한 1941년 ‘국가보안법’과 ‘치안유지법’을 부활시킨 것이었다.

여기에 한 술 더 떠서 1962년 5차 헌법 개정에서 헌법에 검찰 영장청구 절차를 집어 넣었다. 형사소송법으로 충분히 규율할 수 있는 영장청구 절차를 헌법에 넣은 이유는 국회가 손 못 대도록 한 것이다. 그것이 60년 동안 검찰 신화를 만들어냈다.

1941년 일제의 잔재를 1962년 군사정부가 부활시켰고, 2022년 검찰이 이를 옹호하고 있다.

비극은 끝난 것일까.

◇ 헌법의 국가형성원리

민주주의 국가들은 헌법을 실현하기 위해 매우 불편한 길을 선택했다.

권력을 분리하고, 서로 견제하도록 했다. 기관 하나가 독주한다고 해도 다른 기관이 막도록 했다.

검찰은 수사와 기소를 쥐고 있어 견제가 불가능하다. 한국 외 어떠한 주요 선진국에서도 검찰이 수사권까지 쥐는 일은 없다.

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