이혼에 따른 재산분할을 하였으나 증여로 착오신고하고 취득세를 납부한 경우 그 신고납부 행위가 당연무효에 해당될 정도로 중대하고 명백한 하자가 있었는지를 검토하고, 아울러 이미 납부한 취득세를 부당이득금으로 보아 납세자가 반환을 청구할 수 있는지에 대해 살펴본다.

• 가. 원고는 1984.5.24. 박○○과 사이에 혼인신고를 마쳤고, 2009.7.30. 남편으로부터 재산을 증여받기로 하는 내용으로 다음의 각서를 작성하고 받았다.
  재산을 원하는 대로 원고에게 지급하겠습니다. 다만, ① □□ 공장, ② △△ 가게, ③ 송천동 ○○아파트 상기 품목에 대해서 양도한다. 다만 □□ 공장은 3년간 유예한다.
• 나. 원고는 2009.9.2. 남편으로부터 ‘①부동산’에 대한 증여계약서를 작성받고, 같은 날 피고에게 위 증여계약서를 첨부하여 취득세 신고를 마쳤다. 또한 이틀 뒤인 2009.9.4. ‘②부동산’에 대한 증여계약서를 작성받고, 같은 날 동일하게 취득세 신고를 마쳤다.
• 다. 원고와 박○○은 2009.9.17. 협의이혼 신고를 마쳤다.
• 라. 원고는 피고로부터 취득세 납세고지를 받고, 2009.9.17. ‘①부동산’에 관한 취득세 및 ‘②부동산’에 관한 취득세를 납부하였다(이하 각 취득세를 ‘이 사건 각 취득세’라 함).
• 마. 박○○이 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하지 않자, 2011.10.19. 원고는 전주지방법원에 박○○을 상대로 위 각 부동산에 관한 재산분할 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다. 박○○은 협의이혼을 조건으로 재산분할 약정을 한 사실을 인정하였으나 재산분할청구권 제척기간(2년)이 도과하였다고 항변하였다. 이에 법원에서는 2012.3.23. 위 부동산에 대한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 내용의 화해권고결정을 내렸고, 해당 결정은 2012.4.11. 확정되었다.
• 바. 원고는 2012.7.12. 위 화해권고결정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마쳤다.
• 사. 원고가 위의 각 부동산에 관한 취득세를 납부함으로써 피고는 법률상 원인 없이 위 취득세 상당의 이익을 얻었고, 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였으므로 피고는 원고에게 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 소를 제기하였다.

원고는, 당초 증여계약을 원인으로 취득세를 신고납부한 행위는 실질적으로는 이혼을 원인으로 한 재산분할에 따른 것으로 법원으로부터 내려진 화해권고결정에 의한 것인데 증여로 착오로 신고한 것이므로 무효라고 주장했다. 따라서 원고의 취득세 신고납부 행위가 당연무효에 해당하는지와 그로 인해 원고가 피고를 상대로 부당이득금 반환청구가 가능한지가 쟁점이라 할 수 있다.

구 지방세법(2009.6.9. 법률 제9780호로 타법개정되기 전의 것) 제71조 제1항에서 신고납부기한 내에 지방세를 신고납부한 자가 지방세법에 따른 특정 사유가 발생한 경우에는 대통령령이 정하는 날부터 60일 이내에 수정신고를 할 수 있도록 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2009.6.26. 대통령령 제21565호로 일부개정되기 전의 것) 제53조에서 “대통령령이 정하는 날”을 규정하면서 “소송으로 인한 경우에는 법원의 확정판결이 있는 날”로 규정하고 있다.

또한 구 지방세법(2009.6.9. 법률 제9780호로 타법개정되기 전의 것) 제110조 제6호에서는 “「민법」 제839조의 2에 따른 재산분할로 인한 취득”을 형식적 취득으로 규정하고 이 경우 취득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있다.

한편 민법 제839조의 2 제1항에서는 “협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 제2항에서는 “재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.”고 규정하고, 제3항에서는 “재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.”고 규정하고 있다.

• (1) 이 사건 각서에 양도 원인이 재산분할로 기재되어 있지 않고, 박○○이 작성해준 증여계약서에도 재산분할에 관한 기재가 없는 점,
• (2) 부부 사이의 재산분할로 인한 재산 취득과 달리 증여로 인한 재산 취득은 비과세 대상이 아님에도 원고 스스로 증여계약서를 첨부하여 이 사건 각 취득세를 자진 신고납부하였고, 위 각 취득세의 신고납부 과정에서 피고가 적극적으로 관여하거나 개입한 적이 없는 점,
• (3) 원고가 원고와 박○○ 사이의 재산분할 약정을 주장하였고, 박○○이 재산분할 약정 사실을 인정하기는 하였으나, 이는 이 사건 각 취득세 신고납부 후 발생한 사정인 점,
• (4) 구 지방세법 71조 제1항 본문 및 같은 법 시행령(2009.6.26. 대통령령 제21565호로 일부개정되기 전의 것) 제53조에 의하면, 신고납부기한 내에 지방세를 신고납부한 자가 신고납부 후 과세표준액 및 세액계산의 근거가 되는 면적ㆍ가액 등이 확정판결 등에 의하여 변경되거나 확정된 경우 확정판결 등이 있는 날로부터 60일 이내에 수정신고를 할 수 있으므로, 위와 같이 이 사건 각 취득세를 신고납부기한 내에 신고납부한 원고로서도 그 후 화해권고결정 확정에 의하여 세액계산의 근거가 되는 면적ㆍ가액 등이 변경되었음을 이유로 위 화해권고결정 확정일로부터 60일 이내에 수정신고를 할 수 있었음에도 수정신고를 하지 않은 점에 비추어 취득세 신고행위에 관한 하자가 중대하고 객관적으로 명백하다고 볼 수 없으며, 또한 위 각 취득세 신고행위가 무효라고 볼 만한 특별한 사정이 없다고 판결하였다.

• (1) 원고는 이 사건 각 취득세 신고 당시 이 사건 각 부동산에 관하여 피고와 사이에 작성한 증여계약서를 첨부하였을 뿐, 이 사건 각 부동산의 취득이 재산분할로 인한 것이라는 사정을 알 수 있을 만한 자료는 전혀 제출하지 않았던 점,
• (2) 이 사건 각 취득세의 신고 및 납부 과정에서 과세관청인 피고가 적극적으로 관여하거나 개입한 적이 없는 점,
• (3) 원고가 가산세 등의 제재를 피하기 위하여 불가피하게 이 사건 각 취득세를 신고ㆍ납부하였다는 등의 사정이 없이 적극적으로 증여계약서를 작성하고 이를 첨부하여 취득세 신고를 한 후, 그 취득세를 자진납부한 점,
• (4) 원고는 이 사건 각 취득세 신고ㆍ납부 후 약 3년이 지난 2012년 7월경에 이르러서야 피고에게 이 사건 각 취득세의 반환신청을 하였고, 피고로부터 취득세는 반환이 불가능하다는 통보를 받고서도 3개월이 넘게 지난 2013.11.12.에서야 이 사건 소를 제기한 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 각 취득세 신고행위에 조세채무의 확정력을 인정하기 어려운 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다고 판시하였다.

신고납부 방식의 조세는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며, 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유한다. 따라서 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.

여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지 여부는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다[(대법원94다60363, 1995.12.5.) 판결, (대법원2006다81257, 2009.4.23.) 판결 등 참조].

원고가 2009.9.17. 위 부동산을 사실상 취득하였고, 비록 원고의 이 사건 각 부동산 취득이 협의이혼을 조건으로 하는 재산분할에 따른 것이어서 취득세 과세요건을 결여하는 하자가 존재하기는 하나, 이 사건 각 취득세 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없어 이를 당연무효로 볼 수 없다고 판단하였고, 원고의 청구를 배척하였다.

「지방세법」 제6조 제1호에서 “취득”이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수(改修), 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득(수용재결로 취득한 경우 등 과세대상이 이미 존재하는 상태에서 취득하는 경우는 제외한다), 승계취득 또는 유상ㆍ무상의 모든 취득을 말한다고 규정하고 있다.

「지방세법」 제7조 제2호에서 부동산등의 취득은 「민법」, 「자동차관리법」, 「건설기계관리법」, 「항공안전법」, 「선박법」, 「입목에 관한 법률」, 「광업법」, 「수산업법」 또는 「양식산업발전법」 등 관계 법령에 따른 등기ㆍ등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다고 규정하고 있다. 따라서 「지방세법」상 취득에는 등기ㆍ등록에 따른 소유권이전은 물론 그와 상관없이 사실상 취득하는 경우도 해당된다.

대법원 판례(대법원84누52, 1984.11.27.)에서도 부동산 취득에 따른 취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 ‘부동산의 취득’이란 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에는 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함한다고 해석하고 있다.

원고와 박○○ 사이에 작성한 증여계약에 따라 증여에 의한 부동산 취득은 유효하게 성립하였고 따라서 원고가 자진신고납부한 취득세는 당연무효에 해당하지 않는 한 유효하다.

법률행위의 효력과 관련해서는 무효, 취소, 계약해제를 구분하여 살펴볼 필요가 있다.

‘무효’는 처음부터 법률상 당연히 효력이 없는 것으로 확정되므로 당사자가 의도한 법률상의 효과는 발생하지 않게 되고 누구도 그것의 효력을 주장할 수 없다. 「민법」에서는 ‘당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위(제104조)’ 또는‘법률행위의 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 반한 것 인 때(제151조 제1항)’에는 그 법률행위를 무효로 본다.

‘취소’는 취소권을 행사하기 전까지는 그 법률행위의 효력이 유효하나 취소권을 행사 후에는 소급하여 무효로 되는 것이다. 취소에 해당한다면, 「행정소송법」상의 제소기간의 제한을 받으며 원고적격에도 일정한 제한이 생긴다. 그리고 공정력이나 구성요건적 효력에 의해, 법원에 의해 취소로 선언되기 전까지는 유효한 것이라고 본다.

‘계약해제’는 유효한 계약을 일방이 의사표시로 계약효력을 해소시켜 그 계약이 처음부터 없는 것으로 보는 것이다. 계약에 따른 약정해제권, 법률에 따른 채무이행 지체를 원인으로 하는 법정해제권, 합의해제가 있다.

「지방세법」에 따른 과세상 차이를 보면, 부동산의 취득 원인이 되는 계약이 성립하여도 그 계약이 사후에 무효로 되는 경우에는 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재한다고 볼 수 없다[(대법원98두14228, 1998.12.8.) 판결, (대법원2017두72119, 2018.03.15.) 판결]. 따라서 취득이 무효로 되는 경우에는 사실상의 취득행위가 당초부터 없었던 것으로 되어 취득세 납세의무 또한 성립하지 않는다.

계약해제의 경우는 부동산 취득의 원인이 되는 매매계약서상 잔금을 지급하였으므로 사실상 취득행위가 존재하게 되는 것이고 취득세 납세의무도 성립한다. 다만 「지방세법」에서 정하는 일정한 기간 즉 취득일부터 60일 이내에 그 계약이 해제되었음을 화해조서, 인낙조서, 공정증서 등에 의하여 입증하는 경우에는 취득하지 않은 것으로 본다.

이 사건의 경우 부동산 증여계약 행위가 소급하여 무효로 되어야만 취득세 납세의무가 성립하지 않아 원고의 부당이득 반환청구가 정당한 것으로 된다.

원고와 박○○의 증여계약과 그에 따른 취득세 신고행위가 무효로 되기 위해서는 그 신고행위에 명백하고 중대한 하자가 존재하여야 한다. 우리나라 다수설은 행정행위 무효를 판단하는 기준에 대해 중대명백설의 입장을 취하고 있다.

즉 행정처분 하자의 내용이 중대한 법규위반이고, 그 하자의 존재가 명백하면 무효, 그렇지 아니하면 취소의 사유가 된다. 국민의 권리구제를 위해서는 하자가 중대한 경우에는 무효로 하여야 할 것이나 행정목적의 달성이 저해되고 제3자의 신뢰가 침해될 수 있기 때문에 하자의 존재가 명백해야 한다는 요건도 갖추어야 무효로 볼 수 있다는 것이다. 하자가 중대하다는 것은 행정처분이 중요한 법률요건을 위반하고 그 위반의 정도가 상대적으로 심하다는 것이고, 명백하다는 것은 하자가 일반인의 인식을 기준으로 할 때 외관상 명백하다는 것이다.³⁾
다만, (대법원94누4615, 1995.7.11.) 전원합의체 판결의 다수의견은 중대명백설에 따르고 있으나 소수의견의 경우 “행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적 안정성확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편, 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로써 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 의하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효”라고 설시하기도 하였다.

따라서 행정행위의 무효사유를 판단하기 위해서는, 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하겠지만, 대상판결에서도 판시한 것과 같이 그 신고행위의 하자가 중대하고 명백한지 여부는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 할 것[(대법원94다60363, 1995.12.5.) 판결, (대법원2006다81257, 2009.4.23.) 판결 참조]이므로 개별 사안별 구체적 특수성도 고려할 수 있겠다.

이 사건의 경우 원고의 행위 즉 적극적으로 증여계약서를 작성하고, 자진신고 세목인 취득세를 자발적으로 납부한 행위가 「민법」에서 정한 것과 같이 법률행위를 무효로 하는 즉 ‘당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위(민법 제104조)’이거나 또는 ‘법률행위의 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 반한 것(민법 제151조 제1항)’에 해당한다고 보기는 어렵다.

또한 원고의 권리구제를 위해 소수설의 입장을 반영하여, 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에만 명백성을 보충적으로 요구되는 것으로 하고 하자가 중대한지에 대해서만 본다고 하더라도, 증여계약에 따른 정상적인 취득세 신고행위를 함에 있어 법률요건을 위반하였다거나 그 위반의 정도가 상대적으로 심하다는 등의 하자가 존재하지 않는다.

또한 원고는 종국에는 증여계약이 아닌 법원의 화해권고결정에 따라 부동산의 소유권을 이전하게 되었으므로 증여에 따른 취득세 신고는 무효라고 주장하였으나, 화해결정에 이른 경위를 보면 박○○이 증여계약 이후 원고에게 부동산 소유권이전에 협력하지 않아 어쩔 수 없이 이 사건 소 제기에 이르게 된 것이지 재산분할을 위한 소제기가 아니므로 화해결정으로 인해 증여계약이 당연 무효로 된다고 볼 수 없다.

그 외에도 무효의 기준을 판단함에 있어 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단 즉 개별 사안별로 구체적 특수성도 고려한다고 하여도, 원고가 증여계약서를 작성하여 취득세를 신고할 수밖에 없었던 불가피한 사유가 존재하였다고도 할 수 없고, 법원에 부동산 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하면서도 이혼을 원인으로 한 재산분할에 대해 명시하지 않았으며, 취득세를 신고납부한 이후라도 화해권고결정 확정일로부터 30일 이내에 계약해제 공정증서 등을 제출⁴⁾하면 취득으로 보지 않았음에도 그렇게 하지 않은 점 등을 보아도 원고의 개별적인 특수한 상황을 고려하여 중대한 하자가 있었다고 인정할 만한 사정이 없다. 위와 같은 사유로 대상판결에서 원고가 증여에 따라 취득세를 신고한 행위가 당연무효에 해당하지 않는다고 판시한 것은 타당해 보인다.